تعد الحضانة من ضمن الأثار المترتبة عن فك الصلة الزوحية ،و تعد الحضانة من ضمن المسائل التي يستفسر حولها الناس بكثرة إعتبارا لأهميتها بإعتبارها متعلقة بالأطفال ،و سنحاول فسر مفهوم الحضانة من متنوع الجوانب .
لقد عرفت المادة 62 من تشريع العائلة الحضانة على أساس أنها حفظ الصبي و تعليمه و القيام بتربيته على دين أبيه و السهر على حمايته و حفظه صحة و خلقا ،و يشترط في الحاضن أن يكون أهلا للقيام بذاك .
فالحضانة هي إستظهار الولد و صيانته و القيام على مصالحه ،و من ثم يشترط في الحاضن التمكن من هذا ،فيجب أن يكون الحاضن بالغا و عاقلا و حسن التصرف ،و يتعين على القاضي التيقن من تقدم تلك المحددات والقواعد في الحاضن .
و قد تم إصداره من المحكمة العليا عديد من الأحكام التي تؤكد على وجوب تتيح القدرة العقلية و الجسدية عند الحاضن و ايضا وجوب تقدم الأخلاق الحسنة ،ولقد تم إصداره من المحكمة العليا مرسوم بتاريخ 09 / 06 / 1984 أتى فيه » فالمريض الهش الشدة لا حضانة له و كذا الأعمى و الأصم و الأخرس و المقعد ،و الحاضنة هنا فاقدة للبصر و هكذا لا حضانة لها لعجزها عن القيام بشؤون أبنائها …. ( ملف رقم 33921 ) .،و في حين يرتبط إشتراط حسن الخلق تم إصداره من المحكمة العليا مرسوم بتاريخ ثلاثين / 07 / 1997 أتى فيه »
و متى ثبت في موضوع الشأن أن قضاة الأمر لما قضوا بإسناد حضانة الأولاد الثلاثة للأم المحكوم فوقها بهدف جرم الزنا فإنهم بقضائهم مثلما فعلوا خالفوا التشريع و خاصة المادة 62 من العائلة … » ( ملف رقم 171684 ) « .
و السؤال الذي يطرح ذاته بإلحاح هو هل يمكن للمرأة غير المسلمة أن تمارس الحضانة ؟ ،ذلك الاستفسار هام بشكل كبير في حضور إنتشار زواج الجزائريين من أجنبيات غير مسلمات ،و من الناحية الشرعية و الفقهية يمكن القول أنه لا يبقى عائق أن تقوم غير المسلمة بحضانة الأطفال شريطة أن تقوم بتربيتهم على دين أبيهم أي على دين الإسلام ،إلا أن الواقع العملي يثبت عدم تبجيل الأجنبيات غير المسلمات لذا الشرط صعود على رفض الأباء المسلمين أن تقوم غير مسلمات بتربية أبنائهم ،الأمر الذي أسفر عن حدوث نزاعات غفيرة عالجها القضاء، خسر نهضت المحكمة العليا بنقض حكما أسند الحضانة لأم تتدين بالمسيحية ،و استقر أنها تربى الطفل الصغير على دينها ( أمر تنظيمي صادربتاريخ 16 / 04 / 1979 ملف رقم 129287 ) .
و بخصوص بالأشخاص الذين لهم الحق في مزاولة الحضانة خسر نصت المادة 64 من تشريع العائلة على أساس أنه » الأم أولى بحضانة نجلها ثم الوالد ثم الجدة لأم ثم الجدة لأب ثم الخالة ثم العمة ثم الأقربون درجة مع اهتمام منفعة المحضون في جميع ذاك …… » ،
و ثم نلمح أنه في البداية تسند الحضانة إلى السيدات لكونهن أقدر و أصبر من الرجال على تربية الغلام ،مع المغزى بأن ذلك المركز ليس ملزما للقاضي الذي بإستطاعته أن يساند الحاضن دون انتباه المركز الوارد في المادة 64 من تشريع العائلة ،و إنما انتباه هيئة المحضون هو المقياس الموثق في إختيار الحاضن ،و في ذلك التوجه تم إصداره من المحكمة العليا مرسوم بتاريخ 23 / 02 / 1993 أتى فيه »
من المخطط قانونا أنه غير ممكن مخالقة المركز المنصوص فوقه في المادة 64 من تشريع العائلة فيما يتعلق للحاضنين سوى إذا استقر بالدليل من هو أحسن للقيام بدور الحراسة و التخزين للمحضون ( ملف رقم 89672 ) « .
و بما يختص بمدة الحضانة نصت المادة 65 من تشريع العائلة على أساس أنه » تتلاشى فترة حضانة الذكر ببلوغه عشرة سنين ،و الأنثى ببلوغها سن الزواج ،و للقاضي أن يمدد الحضانة فيما يتعلق للذكر إلى 16 سنة إذا كانت الحاضنة أما لم تتزوج ثانية ،حتّى يراعي في الحكم بإنتهائها إدارة المحضون » .
و نلمح عن طريق تلك المادة أن القاضي يراعي في مختلف الحالات منفعة المحضون في تمديد الحضانة ،و ذاك ما حكمت به المحكمة العليا في الكثير من قراراتها ،خسر تم إصداره من المحكمة العيا أمر تنظيمي بتاريخ 24 / عشرة / 1995 أتى فيه » إذ أن قضاة المسألة لم يخالفوا المادة 65 من دستور العائلة ،لأن لهم الحق في تمديد الحضانة فيما يتعلق للذكر إلى سن 16 سنة إذا كانت الحاضنة أما لم تتزوج ثانية ،مع انتباه منفعة المحضون ….. ( ملف رقم 123889 ) » .
و قد نوهت المواد 66 إلى سبعين من تشريع العائلة إلى عوامل وقوع الحضانة و هي كالآتي :
– إذا إختلت واحدة من المحددات والقواعد التي يقتضي أن تتاح في الحاضن أي أن الحاضن لم يحتسب باستطاعته أن مزاولة الحضانة جراء عاهة جسدية أو عقلية أو على الأرجح لم تعد أخلاقها حسنة ( المادة 67 من دستور العائلة ) .
– إذا سكت من يكون له الحق في الحضانة عن المطالبة بها لبرهة سنة من غير عذر ( المادة 68 من دستور العائلة)، و في ذاك النسق تم إصداره من المحكمة العليا أمر تنظيمي بتاريخ 09 / 07 / 1984 أتى فيه » إذ أن إلتماس المطعون إزاءها المرتبط بإسناد حضانة الفتاتان المشار إليهما بالأعلى أتى متأخرا لفترة طويلة ،إذ أن تاريخ الحكم الذي أمر بمنح الحضانة لوالدهما كان يوم عشرين / 05 / 1975 و أن الجدة لأم لم قام بالذهاب ساكنا إلى شهر كانون الأول 1980 ……إذ أن المبدأ الذي ثبُت فوقه الإجتهاد القضائي هو أن الحضانة تسقط عن مستحقها إن لم يمارس ذاك الحق في أثناء السنة ….. ( ملف رقم 32829 ) « .
– يسقط حق الحاضنة بالتزوج بغير قريب محرم ( المادة 66 من دستور العائلة ) ،و هنا بالذات نشير أن القاضي لا يستمتع بسلطة تقديرية على خلفية هيئة المحضون، فالحاضنة فور زواجها بغير قريب محرم تفقد الحضانة دون التنفيذ بعين الإعتبار هيئة المحضون ،و المقصود بغير قريب محرم الرجل الغير عربي عن الغلام .
– إذا أقامت الجدة أو الخالة بالمحضون مع أم المحضون التي تزوجت بغير قريب محرم ( المادة سبعين من تشريع العائلة ) ،ففي تلك الظرف الحاضنة تكون الجدة لأم أو الخالة و هي حالات واقعية، ففي قليل من الأحيان تتزوج أم الصبي مع رجل غير عربي و تتفق مع أب الغلام على إحالة الحضانة لوالدتها أي جدة الغلام أو خالة الولد ،ولكنه إذا استقرت تلك الجدة أو الخالة الحاضنة مع أم الولد المتزوجة برجل غربي فإن هذا سيؤدي إلى وقوع الحضانة و منفعة المحضون ايضاًً في تلك الوضعية لن تأخذ بعين الإعتبار .
– تخلى الحاضن عن إعتياد أداء الحضانة ،ما لم يسبب ضررا بمصلحة المحضون ( المادة 66 من دستور العائلة ) أي أن الحاضن قد يتخذ قرار التخلي عن إعتياد أداء الحضانة لأسباب محددة و من ثم تسقط عنه الحضانة ،ولكن القاضي يمكن له رفض ذاك التخلي لو كان يسبب ضررا بمصلحة المحضون ،ذاك ما أكدته المحكمة العليا في الكثير من قراراتها ،خسر تم إصداره من المحكمة العليا أمر تنظيمي بتاريخ 03 / 07 / 1989جاء فيه » إذ أن الشهادة الطبية تبرهن أن الفتاة مريضة مرضا مزمنا و تتطلب إلى إستظهار أكثر ،و الذي يتيح تلك الرعاية الأم ليس إلا ….. و إذ أن تخلى الأم عن الحضانة يسبب ضررا بالبنت …..و لهذا يتعين نقض الأمر التنظيمي المطعون فيه ( ملف رقم 54353 ) » .
– إذا أراد الحاضن الإنتقال إلى بلد غربي ،ففي تلك الظرف يتعين على القاضي تثبيت الحضانة أو إسقاطها مع اهتمام منفعة المحضون ( المادة 69 من دستور العائلة ) .
و تجدر الدلالة إلى أنه يمكن لمن خسر الحضانة أن يسترجعها إذا زال دافع فقدانها ،فمثلا لو فقدت إمرأة الحضانة نتيجة لـ تزوجها برجل غير عربي ثم إكتملت علاقتها الزوجية لأي علة من العوامل ،ففي تلك الظرف يحق لها المطالبة مكررا بالحضانة ،و في ذاك النظام تم إصداره من المحكمة العليا أمر تنظيمي بتاريخ 21 / 07 / 1998 أتى فيه » و متى وضح في مسألة الشأن أن المطعون حيالها قد تزوجت بغير قريب محرم ثم طلقت منه و رفعت دعوى تطلب منها إستعادة حقها في الحضانة ،فإن قضاة المجلس بقضائهم بحقها في الحضانة طبقا لأحكام المادة 71 من تشريع العائلة ،قد طبقوا صحيح التشريع ( ملف رقم 201336 ) » .
و نشير ايضا أن عمل المرأة لا يمكن أن يشكل سببا في فقدانها الحضانة ،ذاك ما نصت فوق منه المادة 67 من تشريع العائلة ،و القاضي يلزم أن يراعي في ذاك منفعة المحضون ، و هنا ينبغي التنبيه أن القاضي لو لاحظ أن عمل الأم الحاضنة يتضاد مع إدارة المحضون كأن يفرض عمل الحاضنة غيابها المتتالي عن المنزل و لمقدار طويلة ،ففي تلك الظرف قد يتدخل القاضي بناءا على إلتماس من له إدارة بهدف إسقاط الحضانة ،
و في ذاك الشأن تم إصداره من المحكمة العليا أمر تنظيمي بتاريخ 03 / 07 / 2002 أتى فيه » إذ أن عمل الحاضنة لا يحتم إسقاط حقها في حضانة نجلها ،ما لم يوجد الدليل السليم إلى أن ذلك الجهد يحظر المحضون من حقه في الإعتناء و التخزين ….( ملف 274207 ) » .
و بصدد بموضع إعتياد أداء الحضانة نصت المادة 72 من دستور العائلة على أساس أنه » في ظرف فسخ العلاقة الزوجية ،ينبغي على الوالد أن يتيح لمزاولة الحضانة سكنا ملائما للحاضنة و إن تعذر فعليه صرف نظير الإيجار ،و توجد الحاضنة في منزل الزوجية حتى تطبيق الوالد للحكم القضائي المرتبط بالسكن » ،و يظهر لنا بواسطة تلك المادة انه يحدث على عاتق الوالد إدخار ملجأ للحاضنة بهدف مزاولة الحضانة ،و تعد موضوع سكن الحضانة من ضمن المسائل التي تخلق الكثير من النزاعات المطروحة أما القضاء .
فالأب ملزم بادخار ملجأ لمزاولة الحضانة ،سواءا بشراء بيت و تخصيصه للحاضنة بهدف مزاولة الحضانة أو على يد كرائه لمسكن و تخصيصه لاعتياد أداء الحضانة ،و نشير أن الوالد ملزم بادخار مأوى لمزاولة الحضانة على الرغم من هوية الحاضنة ،فلا يمكن للأب النفور والابتعاد عن إدخار ملاذ لمزاولة الحضانة بزعم أن الحاضنة ليست والدة الصبي إلا أن خالة المحضون أو الجدة لأم أو حتى الجد لأب ،فالأب ملزم في كل الحالات بادخار سكن لاعتياد أداء الحضانة .
مثلما أنه يقتضي أن يكون ذاك المأوى ملائما لمزاولة الحضانة ،فالبيت القصديري الذي تنعدم فيه محددات وقواعد الحياة مثلا لا يمكن أن يشكل ملاذ حضانة ،و يستمتع القاضي هنا بصلاحية واسعة في رصد نطاق موائمة ذلك المنزل لمزاولة الحضانة ،و نشير أنه يحق للحاضنة أن ترفض إعتياد أداء الحضانة في ملجأ يقطن فيه ذوي قرابة الوالد ،
أي أنها لها الحق في ملاذ منفصل عن ذوي قرابة الوالد ،و في ذلك الصدد صدر مرسوم عن المحكمة العليا بتاريخ 19 / 05 / 1989 أتى فيه » إذ أنه بينما يرتبط المنزل الوحيد خسر أتى في مختصر خليل في باب النفقة – و لها الحق في الإحجام من أن تقطن مع أقاربه – و هو الذي يقصد أن للزوجة الحق في مأوى منفرد….. ( ملف رقم 189339 ) . »
و قد نوهت المادة 72 من دستور العائلة إلى حق الأم الحاضنة في بقائها في منزل الزوجية إلى قصد أن يقدم الوالد مسكنا أحدث لمزاولة الحضانة أو أن يدفع الوالد للحاضنة مِقدار الإيجار لأجل أن تتمكن من تأجير مأوى تمارس فيه الحضانة ،إلا أنه في العالم الحقيقي العملي لاحظنا أنه في أكثرية الحالات ترفض القرينة المكث في منزل الزوجية في أعقاب حدوث فسخ العلاقة الزوجية،
و حتى إذا أرادت المكوث في منزل الزوجية فإن القرين أو أهله يرفضون هذا، و قد وافقت المحكمة العليا حق القرينة الحاضنة في بقائها في منزل الزوجية إلى غرض إدخار الوالد لمسكن أجدد لاعتياد أداء الحضانة ،ولقد تم إصداره من المحكمة العليا مرسوم بتاريخ 15 / 06 / 1999 أتى فيه » و طبقا للمادة 52 من دستور العائلة فإن للحاضنة الحق في المكث في المجأ الزوجي و ذاك عملا بمصلحة المحضونين الأربعة …. ( ملف رقم 223834 ) » .
و لاحظنا أيضاً عن طريق تجربتنا في مواجهة الجهات القضائية أن أكثرية الاباء يفضلون صرف بمقابل الإيجار المحدد من طرف المحكمة على تخصيص سكن ،لأن نظير الإيجار المحدد من طرف المحاكم زهيد مضاهاة بتكاليف الإيجار الحقيقية ،حيث أن مِقدار الإيجار المحدد من طرف المحاكم لا يتخطى في أغلب الأحيان 9000 دج كل شهر وقد يكون أدنى ، و هكذا غير ممكن للحاضنة تأجير منزل مناسب و لائق بذلك المبلغ الزهيد ،
و ذاك نص يطرح الكثير من التساءلات بخصوص دافع تضاؤل المبلغ المالي للإيجار المحدد من طرف القاضي ،و الحقيقة هي أن القاضي يعتمد في أغلب الأحيان على صرح المرتب الشهري للأب لتحديد مِقدار الإيجار و غيرها من المصاريف ،و في أغلب الأحيان يكون مرتب الوالد زهيد ، و هنا يتعين على الحاضنة إذا أرادت الاستحواذ على مِقدار إيجار معقول أن تثبت بكافة الأساليب أن الوالد له الإمكانات النقدية لدفع مبالغ مالية أضخم كأن تبرهن أن الوالد لديه منشآت أو متاجر تجارية أو مدخول مالي أحدث، و بشكل عام تلك المسائل متعلقة بموضوع النفقة الذي يعتبر نص ممتد بشكل كبير ،و سنتطرق إليه في موضوع لاحق .
و تجدر الدلالة إلى أنه غير ممكن الحوار عن الحضانة دون التطرق إلى موضوع حق الزيارة ،فالزيارة حق متعلق بإعطاء الحضانة ،خسر نصت المادة 64 من دستور العائلة على أساس أنه » …. على القاضي وقتما يقضي بإسناد الحضانة أن يقضي بحق الزيارة » ، و قد جرت العادة في المحاكم على جعل من عطل خاتمة الأسبوع و العطل الأصلية و الدينية مواعيد لمزاولة حق الزيارة ،مع الدلالة أنه يمكن للحاضنة رفض مزاولة الزيارة في ملجأ الحضانة ،خسر صدر مرسوم عن المحكمة العليا بتاريخ 15 / 12 / 1998 أتى فيه » من المخطط شرعا أنه لا تصح تحديد إعتياد أداء حق الزيارة للزوج في منزل القرينة المطلقة …… لأن المطعون تجاهها صرت أجنبية عن الطاعن …. ( ملف رقم 214290 ) . »
و في مقال الزيارة نشير ايضاً إلى فرضية إنتقال الحاضنة للعيش في موضع بعيد عن ذو الحق في إعتياد أداء الزيارة ،فهذا من ناحية يحتسب دافع من عوامل وقوع الحضانة طبقا للمادة 69 من تشريع العائلة ،و من ناحية أخرى عالجت المحكمة العليا الشأن و صدر عنها أمر تنظيمي بتاريخ 22 / 09 / 1986 أتى فيه »
إذ من المستقر فقه و قضاء أن حتى الآن المسافة بين الحاضنة و ذو الزيارة و المراقبة على الأطفال المحضونين لا يكون زيادة عن ستة برود ،و بما يختص موضوع الوضع فإن المسافة الفاصلة بين الحاضنة و ولي المحضونين تزيد دون شك عن 1000 كيلومتر ،و ذاك يعتبر عائقا لوالد المحضونين من الإشراف عليهما …… ( ملف رقم 43594 ) . »
و نضيف كذلك أن حق الزيارة هو ليس حق مرتب لأب الأطفال المحضونين خسر يستفيد ذوي قرابة آخرين من حق الزيارة كالجد مثلا ،ذاك ما حكمت به المحكمة العليا في قرارها الصادر بتاريخ01 / 04 / 1998 الذي أتى فيه » من المخطط شرعا أنه مثلما تجب النفقة على الجد لإبن الإبن يكون له حق الزيارة ايضا …… ( ملف رقم 189181 ) » .
و من ثم كنا قدمنا منظور بديهية و موجزة عن مفهوم الحضانة في دستور العائلة الجزائري ،و تختم مقالنا بطرح إفتراض متمثل في وجوب إدراج مادة في تشريع العائلة الجزائري تلزم القاضي بأن يأخذ بعين الإعتبار وضعية المحضون ،أي أنه يجب أن يكون للطفل الحق في إختيار حاضنه ،و ينبغي أن يشطب ذاك على يد جلسة تقصي يعقدها القاضي بحضور الأبوين و الولد، إضافة إلى ذلك ماهر ومتمرس نفساني يرافق الولد الصغير تلك الجلسة ،ذلك وفق إعتقادنا يحتسب وجّه ملح و لازم .
Originally posted 2021-11-26 16:33:29.
