بحث فى الزواج العرفى
في الإسلام تم عقدهٌ قوليٌّ بين رجل وامرأة خاليين من الموانع التشريعية، وشأنه كشأن عموم العقود التي تصح بتوفر شروطها وأركانها وانتفاء موانعها، ومن المخطط له في الفقه الإسلامي أن العقود ألفاظ؛ فإذا حصلت على ناحية الاستحداث من كامل الأهلية في الإجراء مستكملةً لشروطها وأركانها مع انتفاء موانعها فإنها عقود صحيحة، تستتبع آثارها وما يتمخض عنها من أحكام. وأركان الزواج هي: الصيغة (الإيجاب والقبول)، والعاقدان، والشاهدان، وولي القرينة لدى متابعين الفقهاء، ومذهب الإمام والدي حنيفة رحمه الله سبحانه وتعالى عدم جعل الولي ركنًا من زوايا الاتفاق المكتوب شريطة رشاد المرأة وكفاءة القرين وثبوت مهر المثل على أقل ما فيها، ولذا هو المفتى به والمعمول به في المحاكم المصرية في تلك الأمر؛ فإذا تم الاتفاق المكتوب بين رجل وامرأة خاليين من الموانع القانونية -مع تتيح باقي الزوايا والمحددات والقواعد- فإنه يكون تم عقده نكاح صحيح تترتب فوق منه آثاره التشريعية.
وهنالك فارق ضخم بين قسيمة الزواج التشريعي ووثيقة الزواج الأصلية؛ فإن الاتفاق المكتوب هو الإيجاب والقبول بأركانه وشروطه الفائتة، أمّا التوثيق المعترف به رسميا فهو شيءٌ زائدٌ على حقيقة الاتفاق المكتوب وماهيته، ارتأى الواليُ اللجوءَ إليه تخزينًا للحقوق وخوفًا من التناكُر في قسيمة الزواج؛ مثلما أفاد عُمَرُ بْنُ عَبْدِ الْعَزِيزِ رحمه الله سبحانه وتعالى: «تَحْدُثُ لِلنَّاسِ أَقْضِيَةٌ بِقَدْرِ مَا أَحْدَثُوا مِنْ الْفُجُورِ»،
ونص العلماء إلى أن للحاكم تقييد الشرعي اهتمامً للمصلحة العامّة، وله أن يستحدث من الخطط والإستراتيجيات القانونية ما يحفظ على الناس مستحقاتهم وأمنهم واستقرارهم، ويسمُّون ذاك بالمصالح المرسلة، وعلى ذاك فمصطلح “العرفية” و”الحكومية” في الزواج إنما هو اصطلاحٌ إجرائيٌّ يُفْرَقُ به بين عقود الزواج الموثَّقة وغير الموثَّقة، ولا تَعَلُّقَ له بصحة الاتفاق المكتوب أو بطلانه؛ فإن الصحة والبطلان إنما يُعلَمان من تحقُّقِ الزوايا والمحددات والقواعد أو عدم تحقُّقِها مثلما مر، والفقيه لا نظر له في الأسماء من إذ هي؛ لأن القرارات
إنما تُناط بالمسمَّيات. ومن حكمة الله سبحانه وتعالى في حرمة الزنا أنه لم يُرَتِّبْ على فعله العقوبة الدنيوي والأخروي ويجلد فيه البكر ويرجم فيه الثيب سوى وقد فتح باب الزواج على مصراعيه، فجعل بالحلال غُنْيَةً عن الحرام؛ وبدافع ذاك صرح العلماء: “التفاوت بين المباح والمحرم كلمة”، ومقصودهم بذاك: المغزى إلى سهولة النكاح التشريعي ويُسره من ناحية؛ بحيث لا يُقدِم على الحرام سوى من يكون له الحق في العقوبة المرتَّب فوقه، وللتنبيه في المقابل على الإختلاف بين قسيمة الزواج وتوثيقه، وأن القدوة إنما هي بحصول الاتفاق المكتوب السليم الذي واصل أركانه وشروطه، ثم يجيء التوثيق عقب ذاك لحفظ الحقوق.
ثم إن هنالك فارقًا أيضًا بين كون الزواج صحيحًا وبين حِلِّ الإقدام فوق منه؛ فإن محض متابعة الزواج لأركانه وشروطه لا يقصد أن فعله محتمل مستديمًا؛ تمامًا مثلما يقول العلماء في الدعاء بالثوب المغصوب والمقر المغصوب والتطهر للصلاة بالماء المغصوب: فالصلاة صحيحة والتطهر للصلاة صحيح، غير أن الغصب محرّم، وأيضاً هنا؛ فإن عصيان الفتاة لأبيها في الزواج محرّم، وسعيها في تضييع مستحقاتها التشريعية والأدبية بالزواج من غير إذن وليِّها أو مع عدم علمه محرّم أيضًا؛ إذ موضوع الفقهاء إلى أن على الابن والفتاة طاعة الأبوين في الزواج ولهما عصيانهما في فسخ العلاقة الزوجية، غير أن ذاك لا يشير إلى أن ذلك الاتفاق المكتوب إذا تم مستكمل الزوايا والمحددات والقواعد أنه يكون زنا، وأن الفتاة لا حقوق لها في مهر ولا نفقة ولا ميراث ولا في نسبة مَن صبر به إلى أبيه؛ إلا أن هو زواج صحيح تترتب أعلاه آثاره التشريعية: من نسبة الصبي إلى أبيه وأمه، وثبوت 1/2 المهر للزوجة بالعقد وكامله بالدخول،
وثبوت النفقة لها، وثبوت الميراث لأحد الزوجين لدى مصرع الآخر، وغير هذا من الآثار التي يستتبعها تم عقده النكاح السليم. أمّا الدعوى بأن الزواج العرفي باطل كليا، من غير نظر إلى تقدم زوايا الزواج وشروطه أو عدم توفرها، ومن غير تفرقة بين التحريم والبطلان، فهي دعوى باطلة لا يتجاسر فوق منها فقيه؛ فإن فيها تضييعًا لحقوق حريم المسلمين، واتهامًا لهن بالزنا، وإفسادًا لأنكحة المسلمين جراء خسارة قرار مجرد لا تعلق له بحقيقة الاتفاق المكتوب ولا يَكِرُّ خسرُه على مقصوده بالبطلان، إلا أن ويلزم ذوَها القولُ ببطلان أنكحة المسلمين قبل صدور ذاك التنظيم،
وذلك لا يقوله عاقل، وبالجملة فهذه الدعوى تخالف مراد الشرع من تغيير أنكحة الناس؛ حتى ألَّف العلاّمة الشيخ/ حُسن الدين القاسمي كتابه الماتع (الاستئناس، في تغيير أنكحة الناس)، وهو احتياج تشريعي عريق لجأ إليه الشرع حتى في إقراره الكفارَ على أنكحتهم؛ إذ لم يطلب من ضمنهم تصحيحها لدى دخولهم مع زوجاتهم في الإسلام. ولذا الذي قلناه هو المعمول به في جمهورية مصر العربية منذ زمن بعيد، وهو ما أعلاه الفتوى منذ تشكيل دار الإفتاء المصرية؛ إذ صدرت الفتوى عنها بذاك على اختلاف عهودها:
• ففي عهد فضيلة مفتي الديار المصرية الشيخ/ عبد المجيد سليم رحمه الله سبحانه وتعالى، وبتاريخ 12/23/1933م، صدرت الفتوى الآتية:
“نفيد أولاً: بأنه متى كان الوضع مثلما ذكر به وحصل قسيمة الزواج مستوفيًا جميع شروطه كان ذلك الزواج صحيحًا تشريعيًّا يترتب فوق منه جميع الآثار التي للزواج السليم، ولا تتوقف سلامته على تدوينه في وثيقة حكومية.
وثانيًا: أنه متى كان ذاك الزواج صحيحًا فللزوجة كمال مهرها المسمَّى لها؛ فلها أن تقبضه جميعه من تركته. وذلك إذ كان الشأن مثلما ذكر بالسؤال. والله هلم أدري”.
• وفي عهد فضيلة مفتي الديار المصرية الشيخ/ حسن مأمون رحمه الله سبحانه وتعالى، وبتاريخ 14/8/1956م، صدرت الفتوى اللاحقة: “قسيمة الزواج العرفي إذا استوفى أركانه وشروطه التشريعية تحل به المعاشرة بين الزوجين ديانةً”.
وفي عهد فضيلته أيضًا رحمه الله، وبتاريخ 6/12/1958م، صدرت الفتوى اللاحقة: “إن الزواج العرفي المستوفي أركانه وشروطه زواج صحيح شرعًا”.
• وفي عهد فضيلة مفتي الديار المصرية الشيخ/ أحمد محمد هريدي رحمه الله سبحانه وتعالى، وبتاريخ 7/9/1963م، صدرت الفتوى اللاحقة: “ينعقد الزواج شرعًا بين الشخصين (القرين والزوجة) بنفسيهما أو بوكيليهما أو ولييهما بإيجاب من أحدهما وقبول من الآخر متى استوفى ذاك الاتفاق المكتوب جميع شرائطه التشريعية المبسوطة فى كتب الفقه، وتترتب على ذاك الاتفاق المكتوب جميعُ الآثار والنتائج، ويثبت لجميع من الزوجين قِبَلَ الآخر جميعُ الحقوق والواجبات، دون تعطل على تقرير الاتفاق المكتوب تقريرًا رسميًّا أو كتابته بورقة عرفية، ولذا كله من الاتجاه القانونية.
أمّا من الاتجاه التشريعية: فإن القرار بقانون رقم 78 لعام 1931 قد مقال في العبارة الرابعة من المادة 99 منه على أساس أنه: لا تُسمَع لدى الإنكار دعوى الزوجية أو التصديق بها سوى إذا كانت وطيدة بوثيقة حكومية في النكبات الموقف من أول آب سنة 1931؛ ومقتضى ذاك أن التشريع لم يشترط لصحة قسيمة الزواج أن يكون بوثيقة حكومية، وإنما اشترط هذا لسماع الدعوى بين الزوجين في الزوجية وآثارها كالطاعة والنفقة وغيرها ما عدا النـزاع في النسب، واشترط الدستور هذا في ظرف إنكار الزوجية وجحودها،
أما في موقف الموافقة بها فلا يُشترط لسماع الدعوى ذلك الشرط، لكن تُسمع الإدعاءات المختصة بالزوجية وآثارها ولو أنه قسيمة الزواج عرفيًّا بورقة عرفية أو بلا أوراق مطلقًا. والمعتبر في الإعتماد والإنكار أن يكون بمجلس القضاء؛ طبقًا لظاهر المقال وما جرى فوقه القضاء في العديد الغالب، أما النسب فإنه تسمع الدعوى بخصوصه في مواجهة القضاء في كل الظروف. ومما ذكر يدري الجواب عما أتى بالسؤال”.
• وفي عهد فضيلة مفتي الديار المصرية الشيخ/ جاد الحق علي جاد الحق رحمه الله سبحانه وتعالى، وبتاريخ 18/عشرة/1978م، صدرت الفتوى اللاحقة: “إن الزواج العرفي -وهو ما لم يُوَثَّق من خلال المستوظف العمومي الخاص بإصدار عقود الزواج- هو زواج صحيح شرعًا؛ طبقًا لأحكام الشريعة الإسلامية متى استوفى أركانه وشروطه المنصوص أعلاها فقهًا،
وأبرزها: أن يشطب بإيجاب وقبول من طرفيه، وأن يحضره شاهدان، وأن يكونَ الزوجان خاليين من الموانع التشريعية، ويثبتُ به نسبُ الصبي ولو لم يُوَثَّقْ رسميًّا بواسطة المستوظف العمومي المخصص؛ متى وُلِد لـ 6 أشهر فأكثر من تاريخ الاتفاق المكتوب العرفي، أما إذا صبي لأقل من تلك المرحلة -مثلما في الوضعية صاحب المسئولية عنها؛ حيث الاتفاق المكتوب العرفي بتاريخ 1/9/1961 وولادة الغلام في ثلاثين/12/1961؛ فيكون قد صبي لـ 4 أشهر من تاريخ الاتفاق المكتوب العرفي- فلا يثبت نسب ذلك الولد الصغير من ذلك القرين؛ لولادته لأقل من فترة الحمل المقررة شرعًا، سوى إذا قبِل القرين ببُنُوَّتِه له فيثبت نسبه منه؛ شريطة ألا يقول إنه من الزنا، وأن يكون ذاك الصبي غير منسوب لرجل أحدث. والله هلم أدري”.
وفي عهد فضيلته أيضًا رحمه الله، وبتاريخ 19/1/1981م، صدرت الفتوى الآتية: “إن الزواج في الشريعة الإسلامية تم عقده قولي يشطب بالنطق بالإيجاب والقبول في مجلس شخص بالألفاظ الدالة عليهما الصادرة ممن هو أهل للتعاقد شرعًا، بحضور شاهدين بالغين عاقلين مسلمين لو كان الزوجان مسلمين، وأن يكون الشاهدان سامعين للإيجاب والقبول فاهمين أن الألفاظ التي قيلت من الطرفين أمامهما ألفاظ إتفاق مكتوب زواج، وإذا جرى الاتفاق المكتوب بأركانه وشروطه المقررة في الشريعة كان صحيحًا مُرتِّبًا لجميع آثاره.
أمّا التوثيق -بمعنى كتابه الاتفاق المكتوب وإثباته رسميًّا عند المستوظف العمومي المخصص- فهو قضى أوجبه الدستور؛ صونًا لذلك الاتفاق المكتوب الخطير بآثاره عن الإنكار والجحود حتى الآن انعقاده سواء من واحد من الزوجين أو من غيرهما. وحملا للناس على إكمال التوثيق الأساسي والموثق والرسمي لذا الاتفاق المكتوب منعت المادة 99 من قائمة مقر المحاكم التشريعية بالمرسوم بقانون رقم 78 لعام 1931 المحاكم من سماع دعوى الزوجية أو واحد من الحقوق المترتبة أعلاها للزوجين لدى الإنكار سوى بموجب وثيقة زواج حكومية.
فلو كان قسيمة الزواج صاحب المسئولية عنه قد تم على الوجه المبيَّن بصورته الضوئية حتى الآن نطق طرفيه بالإيجاب والقبول في مجلس فرد بالألفاظ الدالة على الزواج وتوفرت في الزمان نفسه بقية محددات وقواعد الانعقاد كان صحيحًا مرتِّبًا آثارَه التشريعية مِن حِلّ المعاشرة بين الزوجين وثبوت نسب الأبناء بشروطه والتوارث، دون تعطل على التوثيق الأساسي والموثق والرسمي.
غير أن ذلك التوثيق وجّه أساسي لإثبات الزواج لدى الالتجاء إلى القضاء لا سيما إذا أنكره أحدهما؛ حيث قد استوجب موضوع التشريع المرقوم لسماع دعوى الزوجية -لدى الإنكار- وجود الوثيقة الأصلية، وفضلاً عن ذلك فإن الجهات الأصلية لا رضي قسيمة الزواج كسند سوى لو أنه مرخصًا رسميًّا.
والجهة المخصصة بتوثيقه في مثل تلك الموقف هي مكتب التوثيق بمصلحة الشهر العقاري بكون أن هذين الزوجين مختلفان في الديانة والجنسية، وعليهما إعتماده رسميًّا بفعل تصادق رسمي على قيام الزوجية بينهما مسندة إلى تاريخ تحرر الاتفاق المكتوب العرفي بذاك الزواج. لَمّا كان هذا يكون الزواج المكتوب في ورقة عرفية صحيحًا شرعًا إذا استوفى أركانه وشروطه المقررة في الشريعة الإسلامية من وقت انعقاده، وهو غير مصرح به لدى التنازع في مواجهة القضاء في شأن الزواج وآثاره في حين عدا نسب الأبناء، مثلما لا تعترف به الجهات الأصلية كسند للزواج”.
• وأما الظرف الشرعي من الزواج العرفي: خسر كان الأمر التنظيمي بقانون رقم 78 لعام 1931م ينص في البند الرابعة من المادة 99 منه على أساس أنه: “لا تُسمَع لدى الإنكار دعوى الزوجية أو التصديق بها سوى إذا كانت راسخة بوثيقة حكومية في المصائب الحادثة من أول آب سنة 1931م”.
قد عُدِّلَتْ تلك المادةُ بالمادة رقم 17 من دستور رقم 1 لعام 2000م، ونصها: “لا تُقبَل الإدعاءات الناشئة عن قسيمة الزواج إذا كانت سن القرينة تقل عن ست 10 سنة ميلادية، أو كانت سن القرين تقل عن ثماني 10 سنة ميلادية وقت ترقية الدعوى. ولا تُقبَل لدى الإنكار الإدعاءات الناشئة عن قسيمة الزواج -في الأحداث التالية على أول آب سنة 1931م- ما لم يكن الزواج وطيدًا بوثيقة حكومية، ومع ذاك تُقبَل دعوى التطليق أو الفسخ وفق الظروف دون غيرهما لو كان الزواج متينًا بأي كتابة. ولا تُقبَل دعوى فسخ العلاقة الزوجية بين الزوجين متحدي الطائفة والملة سوى إذا كانت شريعتهما تجيزه”.
ومقتضى ذاك -مثلما في مرة سابقة- أن الدستور لم يشترط لصحة قسيمة الزواج أن يكون بوثيقة حكومية، لا في مادته القديمة ولا في مادته المعدَّلة، وإنما اشترط هذا لسماع الدعوى بين الزوجين في الزوجية وآثارها كالطاعة والنفقة وغيرها ما عدا النـزاع في النسب، واشترط الدستور ذاك في ظرف إنكار الزوجية وجحودها، أما في موقف التصديق بها فلا يُشترط لسماع الدعوى ذلك الشرط، إلا أن تُسمع الإدعاءات المخصصة بالزوجية وآثارها ولو أنه قسيمة الزواج عرفيًّا بورقة عرفية أو بلا أوراق مطلقًا، أي أنه في وضعية التصديق به زواجٌ معترَفٌ به تشريعًا ولو لم يكن موثَّقًا تقريرًا رسميًّا.
ومُؤَدَّى هذا: أن التوثيق غير أساسي لصحة الزواج أو لنفوذه أو للزومه، والقانون في جمهورية مصر العربية حين اشترط التوثيق لم يجعله ركنًا ولا إشتراطًا من الزوايا والمحددات والقواعد الضرورية التي لا يصح قسيمة الزواج سوى بها، إلا أن ولم يكن المشرِّعُ المصريُّ لديه هذا وإلا كان مخالفًا لمقتضى الشرع الشريف بإضافته لأركان الزواج ما ليس منها، وإنما كان ذاك الاشتراط درءًا لحالة واحدة هي موقف الإنكار؛ فجُعِل التوثيق في تلك الموقف إشتراطًا لسماع الإدعاءات الناشئة عن قسيمة الزواج.
واستطردت المادةُ المعدَّلةُ إلى ذاك: قَبولَ دعوى التطليق أو الفسخ لو كان الزواج راسخًا بأية كتابة، ولذا فيه حكمٌ بصحة عقود النكاح الذي يُحكَم فيها بقبول دعوى التطليق أو الفسخ؛ لأنهما من فُرَق النكاح؛ فثبوت فسخ العلاقة الزوجية فرعُ ثبوت النكاح، وفي ذاك سعيٌ لحفظ حقوق السيدات اللاتي قد يُضيِّعها الزواجُ العرفيُّ أو غير الموثَّق. والله عز وجل أعرف
Originally posted 2021-11-26 17:07:45.
