عبرة وصيغة مذكرة دفاع برفض دعوى الغاء كلام ضمان استناداً للقانون الكويتي
تلتمس المنشأة التجارية المتهمة رفض الدعوى الماثلة وفقاً إلى ما هو مرتب قانوناً من استقلال التزام البنك قِإلا أن المستفيد عن الرابطة بين زبون البنك الآمر والمستفيد:
إذ تنص المادة 385 من دستور التجارة على أساس أنه:
(( لا يمكن للبنك أن يرفض الإخلاص للمستفيد لسبب يستأنف: رابطة البنك بالآمر؛ أو رابطة الآمر بالمستفيد )).
وأتى في المذكرة الإيضاحية للقانون تعقيباً على تلك المادة ما نصه:
(( أكلت المادة 385 الصفة البارزة لخطاب الضمان، وهي استقلال التزام البنك قِإلا أن المستفيد عن غيره من الروابط الأخرى، كالعلاقة بين البنك والآمر بالخطاب، أو بين الآمر والمستفيد، حيث ينشئ البيان بذاته في ذمة البنك التزاماً أصلياً ومباشراً بتطبيق ثمنه للمستفيد متى دعوة ذاك أثناء الفترة المعينة في البيان وهو الذي يميزه عن “الكفالة” التي يعد فيها التزام الكفيل التزاماً تابعاً لالتزام المدين المكفول ومرتبطاً به من إذ سلامته وبطلانه. وينبني على هذا أنه لا يمكن للبنك أن يرفض الإخلاص للمستفيد لسبب يستأنف الرابطة بين الآمر والمستفيد أو الصلة بين الآمر والبنك، ولا أن يتمسك قِلكن المستفيد بأي صرف ناشئ عن تلك الأواصر الجانبية. مثلما إنه لا طلب للبنك إلى إشعار الآمر قبل الإخلاص للمستفيد )).
ومن المخطط له في شروح الفقه أن:
(( بيان الضمان هو إلتزام بدفع مِقدار نقدي في حواجز مُعينة، يقوم بالنظر إلى إتفاق مكتوب الأساس، بصفته ضماناً له ولتنفيذه، إلا أنه يُنشئ التزاما مُنفصلاً عن الاتفاق المكتوب المضمون، ويمتاز بعدم جواز الاحتجاج بالدفوع المُستمدة من إتفاق مكتوب الأساس، فالبنك يتعهد بالدفع عند أول إلتماس من المُستفيد دون أن يكون للبنك أن يتمسك بالدفوع المُستمدة من صلات تشريعية أخرى إلا أن وعلى الرغم مُعارضة الزبون الآمر لأي تبرير )).
(لطفاً، المرجع: “خطابات الضمان البنكية” – للدكتور/ علي حُسن الدين بدل إتلاف – طبعة 1991 القاهرة عاصمة مصر).
وأيضا من المعتزم في شروح الفقه أنه:
(( يُغرض باستقلال التزام البنك قِإلا أن المُستفيد عن صلة ذاك الأخير بالعميل أنه لا أثر لدفوع الزبون قِإلا أن المستفيد على التزام البنك المُشرع في قِإلا أن المستفيد. مثلما لا إنعكس تأثيره على التزام البنك من الإبراء الصادر من المُستفيد إلى الزبون ولا يمكن للبنك الامتناع عن الدفع للمستفيد إنشاء على عوامل يُبديها الزبون تبرئ ذمته قِلكن المُستفيد، ذاك أن التزام البنك مُسوف تقل عن رابطة الزبون بالمستفيد. ويكون على الزبون مُقاضاة المستفيد في حين قبضه دون وجه حق إنشاء على الصلة الرسمية بينهما. إذ أن البنك يوفي بالتزام شخصي مُسوف تقل عن الرابطة بين الزبون والمستفيد، وإنما يجوز للزبون العودة على المستفيد لإعادة ما قبضه من البنك لو أنه يملك ما يقوم بتبرير ذاك العودة مثلما إذا كانت الصلة أبطلت أو فسخت )).
(لطفاً، المرجع: “الأساسيات الشرعية لنشاطات المصارف” – للدكتورة/ سميحة القليوبي – طبعة 1992 القاهرة عاصمة مصر – صـ 157 وما بعدها وهوامشها).
ومن المدرج بالجدول في قضاء محكمة النقض أن:
(( بيان الضمان وإن صدر إنفاذاً للعقد المُبرم بين البنك والمدين المُتناقل بصحبته لكن رابطة البنك بالمُستفيد الذي صدر خطبة الضمان لصالحه هي صلة مُنفصلة عن علاقته بالعميل، حيث يتعهد البنك بمُقتضى كلام الضمان وبمُجرد إصداره ووصوله إلى المُستفيد بإخلاص المبلغ التي يُطلب منه به ذلك الأخير بمثابته بالفعلً له يحكمه بيان الضمان طالما في حواجز التزام البنك المدين به )).
(نقض مدني في الطعن رقم 2084 لعام 58 قضائية – جلسة 29/5/1989.
وفي الطعن رقم 1013 لعام خمسين قضائية – جلسة ثلاثين/12/1985.
وفي الطعن رقم 342 لعام 49 قضائية – جلسة 23/12/1980).
مثلما حكمت محكمة النقض بأنه:
(( من المعتزم – في قضاء تلك المحكمة – أن كلام الضمان وإن صدر إنفاذاً للعقد المبرم بين البنك والمدين المتعامل برفقته، لكن رابطة البنك بالمستفيد الذي صدر بيان الضمان لصالحه هي صلة معزولة عن علاقته بالعميل حيث يتعهد البنك بموجب بيان الضمان وفور إصداره ووصوله إلى المستفيد بإخلاص المبلغ الذي يطالب به ذلك الأخير بمثابته فعلاً له، يحكمه خطبة الضمان، طالما هو في حواجز التزام البنك الموضح به، مثلما أن البنك منبع الخطبة، لا يعد وكيلاً عن الزبون في الإخلاص للمستفيد بتكلفة بيان الضمان، ذاك أن التزام البنك في ذلك لحسابه التزام عريق، ويترتب على ذاك أن ما يقوم الزبون بدفعه للبنك لتغطية بيان الضمان إنما هو تأدية وحماية للعلاقة اللائحة بين الزبون والبنك وحدهما ولا رابطة للمستفيد بها، مثلما أن البنك الذي يقوم بتثبيت اعتماد مصرفي بين عميله والمستفيد منه، لا يصح وصفه بأنه ضامن أو كفيل ينتسب التزام المدين المكفول لكن يحتسب في تلك الظرف التزاماً مستقلاً عن الاتفاق المكتوب الجاري بين المُتعاملين )).
(نقض مدني في الطعن رقم 648 لعام 48 قضائية – جلسة 12/4/1982 مجموعة المكتب الفني – السنة 33 – صـ 395).
مثلما حكمت محكمة النقض بأن:
(( كلام الضمان وإن صدر إنفاذاً للعقد المبرم بين البنك والمدين المتعامل بصحبته، بل رابطة البنك بالمستفيد الذي صدر كلام الضمان لصالحه هي رابطة معزولة عن علاقته بالعميل من مقتضاها أن يتعهد البنك وفور إنتاج كلام الضمان ووصوله إلى المستفيد بتنفيذ المبلغ الذي يطالب به ذلك الأخير بمجرد طلبه بمثابته بالفعلً له يحكمه بيان الضمان ما دام كان ذاك التأدية في حواجز التزام البنك الموضح به ولا يسقط ذلك الالتزام إذا طالب المستفيد البنك خلال جريان الخطبة بالوفاء أو مد أمهل الضمان حيث لا يتخيل أن يضار المستفيد فقط لأجل أنه إبراز إمكان انتظاره كلام الضمان فترة أخرى والقول بغير هذا من وضْعه تبديد السكون التي يستهدفها نسق خطابات الضمان في التناقل. وهكذا يكون دفع البنك في تلك الظرف إخلاص صحيحاً متى بلغت إليه مطالبة المستفيد طوال انسياب مفعول كلام الضمان، ويرتب له حق العودة على عميله بمقدار المبلغ المدفوع، حتى إذا تم ذاك الإخلاص عقب إنقضاء فترة جريان الكلام لأن القدوة في ذاك بتاريخ وصول المُطالبة بالوفاء على الرغم من تاريخ الإخلاص نفسه )).
(نقض مدني في الطعن رقم 1189 لعام 49 قضائية – جلسة 13/2/1984 مجموعة المكتب الفني – السنة 35 – صـ 473.
وفي الطعن رقم 294 لعام 35 قضائية – جلسة 27/5/1969 مجموعة المكتب الفني – السنة عشرين – صـ 811.
وفي الطعن رقم 7304 لعام 63 قضائية – جلسة 27/6/1994 مجموعة المكتب الفني – السنة 45 – صـ 1125.
وفي الطعن رقم 1342 لعام 49 قضائية – جلسة 22/12/1980 مجموعة المكتب الفني – السنة 31 – صـ 2097
وفي الطعن رقم 106 لعام 37 قضائية – جلسة 14/3/1972 مجموعة المكتب الفني – السنة 23 – صـ 401).
ومن المدرج بالجدول في قضاء محكمة المفاضلة أن:
(( بيان الضمان هو إلتزام شخصي ونهائي ينشئ بذاته في ذمة البنك التزاماً أصلياً مُجرداً ومُباشراً بتأدية ثمنه للمستفيد متى دعوة منه ذاك أثناء المرحلة الموضحة فيه، وهو التزام يتوقف على استقلال جميع من الصلة بين البنك والعميل وهذه التي بين الأخير والمستفيد، ومقتضى ذاك أن البنك مُصدر بيان الضمان مُلزم بالوفاء للمستفيد بالمبلغ المتفق فوق منه في خطبة الضمان إذا دعوة من ذاك أثناء المرحلة الموضحة في البيان دون الاحتياج إلى الاستحواذ على قبول الزبون، وإن إخلاص البنك يكون صحيحاً متى بلغت إليه مطالبة المستفيد أثناء جريان مفعول كلام الضمان حتى ولو تم ذاك الإخلاص عقب اختتام فترة انسياب البيان لأن القدوة في ذاك بتاريخ وصول المطالبة بالوفاء على الرغم من تاريخ الإخلاص نفسه )).
(الطعن بالتفرقة رقم 863 لعام 2005 تجاري – جلسة 18/2/2007).
وهدياً بما تمنح، وبالبناء فوق منه، وبما أن الثابت بأوراق الدعوى الماثلة أن بنك ….. (المشتبه به الـ3 بكونه) قد نشر خطابي ضمان للشركة المتهمة الأولى (المستفيد من خطبة الضمان) – وقد كان هذا إنشاء على مناشدة المنشأة التجارية المدعية (عميلة البنك الآمرة) – وهكذا فإن البنك (أصل البيان) يتعهد إزاء المستفيد من الخطبة (المنشأة التجارية المتهمة الأولى) بتسييل تكلفة ذاك البيان لدى المطلب، ولا يمكنه قانوناً، ولا يمكن للشركة المدعية (عميلة البنك الآمرة) قانوناً المطالبة بإيقاف تسييل خطابي الضمان نص الدعوى الماثلة أو مناشدة إلغائهما وردهما، ولذا وفقاً إلى استقلال التزام البنك قِإلا أن المستفيد عن الصلة بين عميله الآمر والمستفيد على النحو ما بيناه آنفاً، الأمر الذي تضحى بصحبته الدعوى الماثلة قد أتت على غير سند من صحيح التشريع خليقة بالرفض، وهو الذي تتمسك به المنشأة التجارية المتهمة الأولى على طريق الجزم واليقين.
Originally posted 2021-12-18 02:08:06.
