صيغة وقدوة مذكرة دفاع في الطعن على إمتنان مِقدار الجدك .
عدم اختصاص المحكمة بتحديد تكلفة الجدك :
في وضعية تعاقد المتنازل إليه مع منظمة الأوقاف والاتفاق بصحبتها على دفع مستحقات المنفعة من جدك وخلافه، ثم لجوئه للمحكمة في أعقاب ذاك طعناً على عرفان الإدارة لمبلغ الجدك، فيتم إنشاء دفاع المنفعة على ما يلي:
التراضي في العقود:
الاتفاق المكتوب ينهي قانوناً فور أن يتبادل طرفاه التعبير عن ارادتين متطابقتين (طبقاً لنص المادة 89 من التشريع المواطن). ولذا ما يسمى “التراضي” ويهدف به تطابق ارادتين على إحراز أثر شرعي محدد. فلابد لتمام الاتفاق المكتوب من صدور “إيجاب” من أي من المتعاقدين، يعقبه “إستحسان” له من المتعاقد الآخر.
والقبول يقتضي أن يكون مُطابقاً للإيجاب، أما لو أنه غير مُطابق له، لكن اختلف عنه صعود أو نقصاً أو تعديلاً، فإن الاتفاق المكتوب لا يكمل ويعد مثل ذلك الاستحسان رفضاً يشتمل إيجاباً جديداً، فإذا دعوة صاحب المتجر ثمناً للمبيع ألفاً تدفع لحظياً، وقبل المشتري أن يدفع الألف إلى أن يزيد صاحب التجارة في المبيع، أو قبل أن يدفع في المبيع وحده 800، أو قبل أن يدفع فيه وحده ألفاً إلا أن بجدولة السداد، لم يكمل البيع، واعتبر ذلك الموافقة إيجاباً جديداً من المشتري، وذلك الحكم هو ما تنص فوقه المادة 96 من التشريع المواطن إذا تمضي بأنه: “إذا اقترن الاستحسان بما يزيد في الإيجاب أو يقيد منه أو يعدل فيه، اعتبر رفضاً يشتمل إيجاباً جديداً”.
ومن المُعزم في قضاء النقض أنه: “ينبغي لتمام الاتفاق وانعقاده أن يكون الاستحسان مُطابقاً للإيجاب أما إذا اختلف عنه ارتفاع أو نقصاً أو تعديلاً فإن الاتفاق المكتوب لا ينهي، ويحتسب مثل ذلك الاستحسان رفضاً يشتمل إيجاباً جديداً”. (نقض مدني في الطعن رقم 354 لعام ثلاثين قضائية – جلسة 9/11/1965 مجموعة المكتب الفني – السنة 16 – صـ 986).
مثلما حكمت محكمة النقض بأن: “تقديم الطاعن تم منحه متضمن شرطاً بتحديد مرحلة الاتفاق المكتوب بسنة واحدة لا أقر الزيادة سوى باتفاق مودرن، رضى المنشأة التجارية المطعون حيالها ذاك الإيجاب بإصدار وجّه إستيراد متضمناً تطوير فترة الاتفاق المكتوب بتقرير حقها في تعطيل الإستيراد دون أن يكون للطاعن حق العودة أعلاها، اعتبار ذاك الموافقة رفضاً يشتمل إيجاباً جديداً، إنقضاء الحكم المطعون فيه إلى قيام التعاقد بين الشخصين وقضاؤه بمسئولية الطاعن عن عدم تأديته على الرغم من رفض الأخير للإيجاب الجديد، مُخالف للثابت بالأوراق ومخالفة للقانون”. (نقض مدني في الطعنين رقمي 1696 و 1865 لعام سبعين قضائية – جلسة 23/1/2001).
(المرجع: “الوسيط في أوضح التشريع المواطن” – للدكتور/ أحمد عبد الرزاق السنهوري – تجديد وترقية المستشار/ أحمد مدحت المراغي – الجزء الأضخم: “نظرية الالتزامات – منابع الالتزام” – طبعة 2006 القاهرة عاصمة مصر – عبارة 111 – صـ 182 وما بعدها وهوامشها).
التراضي في تم عقده البيع:
وهذه نُظم عامة تنطبق على جميع أشكال العقود، ومنها تم عقده “البيع”، الذي يقتضي فيه أن يتفق المتعاقدان (بصفة لازمة وجوهرية) على “المبيع” وعلى “التكلفة”.
ذاك، ومن المُأصدر قرارا في قضاء النقض أنه: “إذا إيضاح المشتري في تحذير للبائعين تنقيص التكلفة فرفض البائعون في إنذارهم الذي ردوا به – على تحذير المشتري – وأعلنوا عدم قبولهم ذلك العرض وضمنوا ذلك التحذير أنهم يعتبرون ما تضمنه عرضاً من منحى المشتري للفسخ وأنهم يقبلونه، فإنه ما دام أن قبولهم ذاك يعارض الإيجاب الصادر إليهم من المشتري فإن ذلك الرضى يحتسب رفضاً يشتمل إيجاباً جديداً بالفسخ وهذا إنفاذاً لنص المادة 96 من الدستور المواطن”. (نقض مدني جلسة 16/2/1972 مجموعة أحكام النقض – السنة 18 – صـ 394).
فالثمن ركن مادي من زوايا تم عقده البيع لا يكمل تم عقده البيع بلا الاتفاق فوق منه. ومن المُعزم في قضاء النقض أنه: “يدل موضوع المادة 418 من الدستور المواطن حتّى المُشرع جعل التكلفة ركناً أساسياً في إتفاق مكتوب البيع لا ينعقد بدونه بمثابته محلاً لالتزام المشترى”. (نقض مدني في الطعن رقم 948 لعام 53 قضائية – جلسة 27/11/1986 مجموعة المكتب الفني – السنة 37 – الجزء الـ2 – صـ 896).
فإذا لم يشطب الاتفاق والتراضي على السعر، أي لم يكمل تطابق الإيجاب والقبول على تحديد القيمة وأسلوب وكيفية سداده، فإن تم عقده البيع لا ينعقد. فلو مناشدة التاجر في الدار ألفاً ولم يقبل المشتري أن يشتريها سوى بتسعمائة لم ينهي البيع لأن المتبايعين لم يتفقا على القيمة.
فإذا إبانة التاجر ثمناً للمبيع ولم يقبله المشتري فلا ينعقد تم عقده البيع، ولا يمكن للمشتري في تلك الموقف اللجوء إلى القضاء للمطالبة بتحديد قيمة المبيع وفريضة التاجر به، ولا يكون هذا من سلطة القضاء في أي حال من الظروف.
إلا أن أنه في موقف ما إذا اتفق المتبايعين على ترك ثناء وجّه قيمة المبيع لشخص غربي عن الاتفاق المكتوب (أي من غير التاجر ولا المشتري) اتفاقا على تسميته وفوضاه في حمد وتحديد سعر المبيع (وهذا الواحد يدعى “مفوض” ويُعد بكون وكيلاً عن الطرفين في تحديد التكلفة، وتقديره للثمن يكون ملزماً للمتبايعين)، ويحتسب تم عقده البيع في تلك الوضعية موقوفاً على إشتراط قيام المفوض بتثمين القيمة (أي إشتراط واقف)، فحتى في تلك الموقف المنوه عنها إن لم يقم هذا المفوض بعمله لأي دافع من العوامل، سواء لعدم تمكنه على تحديد القيمة أو لتعذر ذاك التقييم فوق منه لعدم خبرته أو لامتناعه من دون عذر عن تقديره أو وافته المنية قبل أن يقدره، فإن الشرط الواقف لا يتحقق، ويحتسب البيع في خبر كان، ولا يمكن له القاضي إكراه المفوض على شُكر السعر مثلما لا يمكنه القاضي أن يساند شخصاً أجدد مقره ولا يمكن له القاضي أن يقوم بتقييم القيمة بشخصه، إلا أن ولا يمكن له القاضي شُكر التكلفة بشخصه حتى ولو عهد إليه المتبايعين بذاك وجعلاه هو المفوض لأن القاضي ليست مهمته أن يشطب العقود التي لم تحدث وإنما تنحصر مهمته في أن يحسم الجدل في شأن عقود إنتهت بشكل فعلي.
(المرجع: “الوسيط في علل الدستور المواطن” – للدكتور/ أحمد عبد الرزاق السنهوري – تجديد وتحسين المستشار/ أحمد مدحت المراغي – الجزء الـ4: “البيع والمقايضة” – طبعة 2006 العاصمة المصرية القاهرة – فقرة عشرين صـ 83 – وفقرة 212 صـ 312 وهامش رقم 3 بذات الصفحة).
التطبيق:
وهدياً بما توفر، يظهر جلياً أنه في وضعية بيع الجدك التي يشطب فيها التصالح بين منظمة الأوقاف المصرية وبين المتنازل إليه عن العين المؤجرة من المستأجر الأصلي، فإن بدل التخلي – لدى عدم إتباع الممارسات المنصوص فوق منها في المادة عشرين من التشريع رقم 136 لعام 1981 في شأن تأجير وبيع المقار وتجهيز الصلة بين المؤجر والمستأجر – يكمل تقديره على ثلاث مدد: الجولة الأولى هو تقديره بمعرفة لجنة الجدك المحلية بجميع مكان من أنحاء جمعية الأوقاف المصرية، والمرحلة الثانية هو إعادة نظر التقييم بمعرفة لجنة الجدك العليا بديوان عام ممنهجة الأوقاف المصرية، والمرحلة الثالثة هي الإمضاء على التقييم من السيد رئيس مجلس مصلحة منظمة الأوقاف المصرية الذي له اعتماد ذاك القيمة أو رفعه أو تخفيضه. فإذا التزام المتنازل إليه بذاك الثمن ووقف على قدميه سداده أو اتفق مع المصلحة على أسلوب وكيفية سداده انعقد تم عقده بيع الجدك بينه وبين ممنهجة الأوقاف المصرية وأمسى مستأجراً أصلياً للعين المؤجرة، أما إذا قبل المتنازل إليه شراء جدك العين المؤجرة غير أنه رفض الثمن الختامي المقدر لها وإبراز قيمة أدنى فلا يكون التراضي قد تم ولا يكون تم عقده بيع الجدك قد أبرم، إذ أن موافقة المشتري في تلك الوضعية يحتسب رفضاً لإيجاب الإدارة بالبيع ويشتمل إيجاباً جديداً من المشتري بالسعر الذي يعرضه، فإذا لم يكمل الاتفاق بينهما على القيمة فلا ينعقد إتفاق مكتوب البيع، وتحتسب جميع الإجراءات الفائتة من قبيل “جلسات التفاهم”(1) التي فشلت ولم تنته بإمضاء الاتفاق المكتوب، وبالتالي تمثل كأن لم تكن ولا أثر لها قانوناً. ولا يمكن في كل الظروف لجوء المشتري إلى القضاء للمطالبة بتحديد قيمة العين المبيعة، فالقضاء ليس ناحية تقدير أو تسعير أو شُكر سعر المبيع أياً ما كان. وأعلاه، تكون الدعوى الماثلة قد أتت على غير سند من الدستور خليقة بالرفض وهو الذي تطالب به ممنهجة الأوقاف المصرية المتهمة على طريق الجزم واليقين.
ولا يمكن للمدعي في وضعية دعوانا الماثلة أن يتمسك بما يسميه “حالات مثل”، مثل الكثير ما تمضي به قليل من قوانين إيجار المقار الاستثنائية التي تحط سقفاً أعلى للأجرة لا يمكن للمؤجر أن يتعداها(2)، فالقانون المواطن – وهو الشريعة العامة للمعاملات والمنطبق على وقائع الكفاح الماثل في خصوص تم عقده بيع الجدك – لا يدري ما تعرفه القوانين الاستثنائية من تحديد سقفاً أعلى لأثمان الأعيان المبيعة لا يمكن للبائع أن يتعدها فهذا كله مجرد لغو لا سند له من التشريع، لا سيما وأن مبنى السقوط غير خاضع “للتسعير الجبري”؟!! فلكل عملية تجارية ظروفها المخصصة، وللبائع أن يعرض سلعته بالقيم الذي يتفرج عليه مناسباً له وللمشتري أن يقبل أو يرفض ذلك السعر إلا أن ليس له أن يلجئ للقضاء للمطالبة بتحديد قيمة العين المبيعة، وهكذا يتعين القضاء برفض دعوى المدعي الماثلة.
وفي موقف ما لو أنه قد تم إعتاق تم عقده مع مشتري الجدك فيتم الإستناد إلى المقبل
الاتفاق المكتوب شريعة المتعاقدين:
ويصدق كل ما تمنح في موقف ما إن لم ينهي إمضاء واستقلال إتفاق مكتوب بيع للمشتري، أما في وضعية ما إذا تم إمضاء الاتفاق المكتوب واعتماده واستقلال تم عقده بيع للمشتري، فتسري فوق منه أحكام المادة 147/1 من الدستور المواطن والتي منصوص بها على أن الاتفاق المكتوب شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تطويره سوى باتفاق الطرفين.
إذ تنص المادة 147/1 من الدستور المواطن حتّى: “الاتفاق المكتوب شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقضه ولا تحديثه سوى باتفاق الطرفين”.
ولما كانت قاعدة “الاتفاق المكتوب شريعة المُتعاقدين” المنصوص أعلاها في البند الأولى تحسم مبدأ سلطان الإرادة الذي ما يزال تعم الفكر الشرعي، ولازم القاعدة أنه يمتنع على واحد من العاقدين نقض الاتفاق المكتوب أو إنهاؤه أو تحديثه على غير مُقتضى محددات وقواعد الاتفاق المكتوب ما لم يُتَفَق على هذا مع أطراف الاتفاق المكتوب الآخرين، مثلما يمتنع ذاك على القاضي.
(المرجع: “التقنين المواطن بالأخذ في الإعتبار الفقه والقضاء” – للأستاذ الطبيب/ محمد كمال عبد العزيز – الجزء الأضخم: في الالتزامات – طبعة 1980 القاهرة عاصمة مصر – صـ 412 : 413).
فبعد أن يُوضح القاضي الاتفاق المكتوب ويُحدد نطاقه، لا يوجد له بل يُلزِم المُتعاقدين بتطبيق جميع ما أشتمل أعلاه، طالما الاتفاق المكتوب قد نشأ صحيحاً مُلزماً. ويُطبق القاضي الاتفاق المكتوب مثلما لو أنه يُطبق قانوناً، لأن الاتفاق المكتوب يقوم مقام الدستور في تحضير الرابطة التعاقدية في حين بين المُتعاقدين. إلا أن هو ينسخ التشريع بينما يطلع منه عن دائرة النسق العام والآداب، إذ أن القرارات الشرعية التي تغادر عن تلك الدائرة ليست سوى أحكاماً إضافية أو تفسيرية لإرادة المُتعاقدين، فإذا تولى المُتعاقدان بإرادتهما ترتيب الرابطة بينما بينهما في الاتفاق المكتوب، كان الاتفاق المكتوب هو الدستور الذي يسري عليهما، وتوارى البديل في مواجهة العريق. وذلك هو المعنى الذي قصدت إليه العبارة الأولى من المادة 147 حين أفادت: “الاتفاق المكتوب شريعة المُتعاقدين”.
والنتيجة المُباشرة للمبدأ القاضي بأن الاتفاق المكتوب شريعة المُتعاقدين، هي أن الاتفاق المكتوب لا يمكن نقضه ولا تطويره سوى باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يُقررها التشريع. مثلما لا يمكن نقض الاتفاق المكتوب ولا تحديثه من ناحية القاضي، فلا يجوز له أن ينقض عقداً صحيحاً أو يُعدله بدعوى أن النقض أو التحديث تقتضيه العدالة، فالعدالة تُكمل إرادة المُتعاقدين غير أن لا تنسخها، ولا يمكن نقض الاتفاق المكتوب ولا تطويره من ناحية أي من المُتعاقدين، فإن الاتفاق المكتوب وليد إرادتين، وما تعقده إرادتان لا تحله إرادة واحدة.
(المرجع: “الوسيط في بيّن التشريع المواطن” – للدكتور/ عبد الرازق أحمد السنهوري – الجزء الأضخم: أصول الالتزامات – المُجلد الأكبر: الاتفاق المكتوب – الطبعة الثالثة 1981 العاصمة المصرية القاهرة – فقرة 409 : 412 – ص 842 : 847 وهوامشها).
ذاك، ومن المُأصدر قرارا في قضاء النقض أن: “المنبع التشريعي العام حسبما نصت أعلاه العبارة الأولى من المادة 147 من التشريع المواطن من أن الاتفاق المكتوب شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تطويره سوى باتفاق الطرفين، مؤداه – وعلى ما جرى به قضاء تلك المحكمة – أنه لا يمكن لأحد طرفي التعاقد أن يستقل بمفرده بنقضه أو تطويره مثلما يمتنع هذا كذلكً على القاضي”. (نقض مدني في الطعن رقم 1402 لعام 1952 – جلسة 5/11/1986 ).
وايضا من المُأصدر قرارا في قضاء النقض أنه: “ليس في أحكام الدستور المواطن ما يسوغ للقاضي نقض الالتزامات التي رتبها الاتفاق المكتوب، لكن إن ذلك مُنافي للمنشأ العام القائل بأن الاتفاق المكتوب شريعة المُتعاقدين”. (نقض مدني جلسة 25/5/1994).
وكذلكً حكمت محكمة النقض بأن: “الاتفاق المكتوب تشريع المتعاقدين، والخطأ في تأدية نصوصه غير دقيق في تنفيذ التشريع العام يخضع لرقابة محكمة النقض”. (نقض مدني في الطعن رقم 55 لعام 7 قضائية – جلسة 16/12/1937).
وبذلك، فالمشتري ملزم بعقد البيع وبجميع بنوده وبالثمن الذي اتفق فوقه مع التاجر ومن ثم ملزم بتأدية ذلك الاتفاق المكتوب استناداً لما نصت فوقه المادة 148/1 من التشريع المواطن من أنه: “يلزم تطبيق الاتفاق المكتوب طبقاً لما أشتمل فوقه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه روعة النية”. وبذلك لا يمكن للمشتري اللجوء للقضاء للمطالبة بتغيير القيمة أو تخفيضه أو سداده مقسطاً بعدما اتفق مع التاجر على مقداره وكيفية سداده، وليس من سلطة القاضي تحديث اتفاق رضائي بين المتعاقدين إلا أن هو يطبق اتفاقهما سوياً بمثابته تشريع الاتفاق المكتوب والخطأ في تنفيذه لنصوص بنود الاتفاق المكتوب يحتسب غير صحيح في تنفيذ الدستور يخضع لرقابة محكمة النقض على النحو الفائت إشعاره. وبذلك تكون طلبات المشتري (المدعي في الدعوى الماثلة) قد أتت على غير سند من التشريع خليقة بالرفض.
ذاك، والله أعلى وأعرف،،،
1) فمن المُطمأنينة به أن التشريع لا يرتب على “جلسات التفاوض” أثراً قانونياً، فكل متفاوض حر في قطع التفاوض في الزمان الذي يود. ولا مسئولية على من عدل، لكن هو لا يكلف بإثبات أنه عدل لسبب جدي، وليست محادثات سوى عملاً مادياً لا ينبغي أحداً. (المرجع: “الوسيط في فسر التشريع المواطن” – للدكتور/ عبد الرازق أحمد السنهوري – الجزء الأكبر: “منابع الالتزام” – المجلد الأضخم: “الاتفاق المكتوب” – الطبعة الثالثة 1981 العاصمة المصرية القاهرة – فقرة مائة – صـ 261 وما بعدها وهوامشها. ونقض مدني في الطعن رقم 862 لعام 52 قضائية – جلسة 19/1/1986 منشور بمجموعة النُّظُم التي قررتها محكمة النقض في خمس سنين “1980/1985” للمستشار/ محمود نبيل النباوي – المجلد الـ2: “في المواد المدنية والإثبات” – طبعة فريق القضاة 1989 – صـ 861).
(2) فمن المُعزم قانوناً أنه يحدث على عاتق المستأجر الذي يدعي أن الأجرة المتعاقد فوقها تزيد عن الحد الشرعي، تعب إثبات الأجرة الفعلية في شهر الأساس، وإن تعذر فوق منه ذاك جاز له أن يثبت أجرة المثل في هذا الشهر، ولذا بالإرشاد إلى عين مناظرة تكون أجرتها في شهر الأساس متينة، فإن عجز عن ذاك رفضت دعواه واعتبرت الأجرة الواردة في قام بعقده هي الأجرة التي يعتد بها.
Originally posted 2021-12-02 21:10:42.
