نماذج وصيغ لمذكرة دفاع في اشكال تطبيق حكم استناداً للقانون الكويتي
( الـوقائــــــــــــــع )
نحيل وقائع الإشكال الماثل إلى ما أتى بصحيفة افتتاحه، المقواه بالمستندات الواجهة منا فيه، وإلى مختلَف أوراق ملف الأخذ، منعاً للتكرار ولعدم الإطالة.
( الدفــــــــــــــاع )
في بداية دفاعنا تتمسك المستشكلة بكل قمته الحراسة والدفوع والطلبات والأسانيد المبداة منها بصحيفة إطلاق الإشكال الماثل، وعموم مذكرات الحماية وحوافظ الوثائق الواجهة فيه منها، وتعتبرها معاً جزءاً لا يتجزأ من دفاعه الموجود، ونركز في تلك المذكرة لاغير على عرض الحقائق اللاحقة:
أولاً: بطلان إشعار علني السند التنفيذي:
بما أن من المعتزم بنص المادة رقم (204) من دستور المرافعات المدنية والتجارية أنه “ينبغي أن يتقدم على الإنتهاج إشعار علني السند التنفيذي لشخص المدين أو في معقله الأصلي أو في حانوت عمله وإلا كان باطلاً”.
فإنه يتبين من ذلك المقال أن المشرع قد اشترط لصحة ممارسات الإنتهاج أن يتقدم عليها نشر وترويج السند التنفيذي إلى المنفذ تجاهه، ولذا لحكمة توخَّاها الشارع، وهي عدم مباغتة المدين بأخذ الأفعال إزاءه دون في مرة سابقة إعلانه، وحتى يستطيع تفادي تلك الأفعال لو كان له تبرير أو دافع مشروع لذا، وقد رتب المشرع عقوبةً على تخلف ذاك الفعل وعدم في مرة سابقة نشر وترويج المدين بالسند التنفيذي وهو بطلان أعمال الأخذ، ويستوي لتقرير ذلك البطلان عدم اتخاذ الفعل بإعلان السند التنفيذي أصلاً أو إعلانه على باتجاه معيب بالمخالفة لأحكام دستور المرافعات المدنية والتجارية على صوب لا يحقق الغرض منه، فإذا تخلف الفعل أو تمَّ على باتجاه معيب ومخالف للقانون فإنه يقتضي إبرام المعاقبة، وهو توثيق البطلان وزوال أي أثر لما تمَّ من ممارسات تنفيذية تشييدً على تخلف الفعل أو بطلانه واعتبارها كأن لم تكن.
مثلما أنه من المعتزم بنص المادة رقم (9) من تشريع المرافعات المدنية والتجارية أن: “إستقبل صورة النشر والترويج إلى نفس الفرد المرغوب إعلانه أو في معقله أو في دكان عمله ويجوز تسليمها في بلد الإقامة المختار في الظروف التي بينها الدستور، واستقبل صورة الإشعار العلني لشخص المعلن إليه أينما وجد، وإذا لم يجد الحاضر بالنشر والترويج الواحد المرغوب إعلانه في معقله كان فوق منه أن يسلم الصورة فيه إلى من يتخذ قرار أنه وكيله أو أنه يعمل في خدمته أو أنه من الساكنين برفقته من الأزواج أو ذوي القرابة أو الأصهار، وإذا لم يجد المرغوب إعلانه في عمله كان فوقه أن يسلم الصورة لمن يتخذ قرار أنه من القائمين على هيئة ذلك الدكان أو أنه من العاملين فيه. وإذا لم يجد الجاري بالنشر والترويج من يصح تسليم الصورة له طبقاً للفقرات الفائتة أو امتنع من وجده من المذكورين فيها عن الإمضاء على المصدر بالاستلام أو عن إستقبل الصورة وجب فوقه أن يسلمها في اليوم نفسه لمسئول المخفر أو من يقوم مقامه الذي يحدث في دائرته معقل المعلن إليه أو متجر عمله وفق الظروف، وفوقه كذلكً طوال أربع وعشرين ساعة من تسليم الصورة لمخفر قوات الأمن أن يوجه إلى المعلن إليه في بلد إقامته أو في متجر عمله أو في محله المختار كتاباً مسجلاً بالبريد مرفقاً به الصورة، يخطره فيه بأن الصورة سلمت لمخفر أجهزة الأمن. وفوقه أن يبين وقته في منبع النشر والترويج وصورته جميع الخطوات التي اتخذها لتصرُّف النشر والترويج، ويترتب البطلان على مخالفة أحكام تلك المادة”.
[[ الطعن بالتمييز رقم 17 لسنة 2007 أحوال شخصية/1 ـ جلسة 7/4/2008م ]]
سوى أنه، ووفقاً لنص البند الثالثة من المادة 129 من دستور المرافعات، فإنه:
“يكون نشر وترويج الحكم لشخص المحكوم فوقه أو في معقله الأصلي أو بقالة عمله …”.
مثلما جرى قضاء محكمة المفاضلة على أساس أنه “من المخطط – في قضاء تلك المحكمة – أنه في خصوص نشر وترويج القرارات، على ما جرى به مقال المادة 129 من تشريع المرافعات، أن المشرع قد خرج على النُّظُم العامة في إشعار علني الأوراق القضائية فأوجب إشعار علني الحكم إلى فرد المحكوم فوقه أو في بلد إقامته الأصلي أو في بقالة عمله، ولذا تقديراً منه للأثر الناجم عن إشعار علني الحكم، وهو بداية انسياب مواقيت الطعن، الموضوع الذي حرص المشرع من أجله على إحاطته بمزيد من الضمانات للتأكد من معرفة المحكوم فوق منه بالحكم حقاً حتى يسري في حقه توقيت الطعن أعلاه، الأمر الذي مفاده ضرورة توافر دراية المحكوم فوق منه علماً يقينياً أو ظنياً به دون الاكتفاء في ذلك الصدد بالعلم الحكمي الذي يتوافر بتسليم الورقة المعلنة إلى ناحية المصلحة”.
[[ الطعن بالتمييز رقم 684 لسنة 2002 تجاري/2 ـ جلسة 25/5/2003م ]]
وعلى ذاك يتجلى الأمر الذي توفر أنه بشأن إشعار علني القرارات، فإن المشرع قد خرج على النُّظُم العامة في إشعار علني الأوراق القضائية فأوجب نشر وترويج الحكم إلى واحد المحكوم فوق منه أو في معقله الأصلي أو في دكان عمله، ولذا تقديراً منه للأثر الناجم عن نشر وترويج الحكم، المسألة الذي حرص المشرع من أجله على إحاطته بمزيد من الضمانات للوقوف على حقيقة دراية المحكوم فوقه بالحكم بالفعلً حتى يسري في حقه توقيت الطعن فوق منه، الأمر الذي مفاده ضرورة توافر معرفة المحكوم فوق منه علماً يقينياً أو ظنياً به دون الاكتفاء في ذلك الصدد بالعلم الحكمي الذي يتوافر بتسليم الورقة المعلنة إلى ناحية المصلحة.
بما أن هذا، وقد كان المستشكل حياله الأضخم قد تعمد عدم نشر وترويج المستشكلة بالحكم المستشكل فيه إعلاناً قانونياً صحيحاً – على الوجه المتطور – وعلى الرغم هذا خسر إبتدأ اتخاذ ممارسات الإتخاذ حياله.
وحيث كان هذا، وعلى هدي الأمر الذي سلف عرضه وبيانه وقد كان الثابت من بديهي صورة السند التنفيذي (الحكم المستشكل فيه) عدم نشر وترويج الصورة التنفيذية للحكم للمستشكل إعلاناً قانونياً صحيحاً. وبذلكَّ يترتب فوق منه بطلان أي أفعال تنفيذية تكون قد اتخذت بمقتضى الحكم المستشكل فيه وتعد كأن لم تكن.
ثانياً: إنهاء تأدية الحكم المستشكل في تطبيقه لحين الفصل في الطعن بالتفريق:
من المخطط قانوناً أنه على قاضي الإنتهاج المُختص أن يأمر بإيقاف تأدية الحكم لو كان يترتب على تطبيقه نتائج يتعذَّر تداركها، ولا يُغاية بهذا استحالة إسترداد الشأن إلى ما كانت فوقه، وإنما يكفي أن تكون عسيرة ومُرهقة، بأن تقتضي وقتاً طويلاً أو نفقات باهظة، كالحال في تطبيق حكمٍ بهدم بيت أو إخلاء متجر تجاري أو الأخذ بمبلغ نقدي لمصلحة واحد مُعدم أو مُعسر أو مماطل أو غير عربي يخاف سفره وعدم رجوعه.
ذلك، ومن المُأصدر قرارا في قضاء النقض أنه: “لو أنه الطاعن قد بنى طلبه تعطيل تأدية الحكم المطعون فيه حتّى المطعون عليهم معدمون لا فائدة من العودة عليهم إذا ما نُفِّذَ الحكم ثم نُقِضَ، مُستدلاً بهذا بعجزهم عن صرف بقية الضرائب المُستحقة عليهم لقلم الكتاب، وقد كان المطعون حيالهم لم يثبتوا ملاءتهم، فتلك أوضاع فيها ما يختلق أسباب إيقاف تأدية الحكم”.
[[ نقض 29/1/1951 مجموعة القواعد القانونية – الجزء الثاني – صـ 1180 – قاعدة 755 ]]
وهدياً بما توفر، وبالبناء فوقه، وبما أن يترتب على تكليف المستشكلة بنقل ثروة مبنى السقوط للمستشكل تجاهه الأكبر ضررٌ يتعذر تداركه من إذ صعوبة العودة أعلاه وإعادة هذا المبنى مستقبلاً – في حين لو ألغي الحكم المستشكل فيه من محكمة المفاضلة، حتى الآن تطبيقه، بخاصة أنه يتوقع أن قيام المستشكل إزاءه الأضخم بالتصرف فيه ونقل ملكيته للغير تهرباً من رده للمستشكلة، بما لا يفلح بصحبته العودة فوقه حتى الآن تطبيق الحكم المستشكل فيه؛ الأمر الذي يحيق صارم الضرر بالمستشكلة.
وبالتالي تلتمس المستشكلة من عدالة المحكمة الموقرة الحكم لها بإيقاف تطبيق الحكم المستشكل فيه لحين الفصل في الطعن بالتفريق رقم 2706 / 2017 مفاضلة مدني/2.
خصوصا أنه من المخطط طبقاً لأحكام محكمة المفاضلة أن: “لقاضي الموضوعات المستعجلة السلطة الكاملة في أن يأكل بصفة وقتية في محيط الإشكال المعروض أعلاه بحث جادة التشاجر بغير معقب طالما أنه يستند إلى عوامل تبرره، لا ليفصل فيه بحكم حاسم للخصومة، إلا أن ليتعرف منه على وجه الصواب في التصرف الوقتي المرغوب منه لإنهاء تأدية الحكم المستشكل في تطبيقه أو بالاستمرار فيه”.
[[ الطعن بالتمييز رقم 26 لسنة 1992 أحوال شخصية ـ جلسة 28/6/1993م ]]
ذاك من جهة، وفي المقابل:
فإن القرارات التقريرية (كالحكم بصحة التعاقد) لا تصلح كسندات تنفيذية.
فمن نافلة القول قانوناً أن القضاء الموضوعي الصادر بتأكيد حق أو ترتيب تشريعي مُعين يأخذ ثلاث صور، هي:
القضاء التقريري: ولذا القضاء يقتصر على مُجرد توثيق الحق أو المقر الشرعي.
القضاء المُنشئ: وذلك القضاء لا يتحدد ويتوقف على مُجرد التقرير لكن يصدر عن ذلك التقرير تحويل في ترتيب شرعي حاضر وبناء لمركز حديث.
قضاء التكليف: وذلك القضاء يتخذ صورة تكليف بتطبيق مُعين.
والواقع أن كل قضاء موضوعي يحتوي توثيق وجود حق أو مقر شرعي أو عدم وجوده، فهذا التقرير يُعتبر مُفترضاً ضرورياً لأي قضاء ولو أنه قضاء فريضة أو قضاء مُنشئاً.
غير أن القضاء التقريري يمتاز بأن التقرير فيه يُعتبر هو المقصد الأوحد. فالدعوى التقريرية لا ترمي إلى توثيق وجود لإلزام الغريم بتطبيق مُعين أو الاستحواذ على تحويل للحالة التشريعية، وإنما ترمي لاغير إلى توثيق وجود حق للمُدعي أو توثيق عدم حضور حق للمُدعى فوق منه. فهي ترمي إلى التقرير كهدف ختامي. فالحماية القضائية – هنا – تحدث بمُجرد التقرير.
التقرير السلبي: قد ترمي الدعوى التقريرية إلى توثيق سلبي. والتقرير السلبي يأتي ذلك بتقرير عدم توفر حق أو مقر تشريعي. ومن أمثلة دعوى التقرير السلبي الدعوى التي يرفعها المالك لتقرير عدم توفر حق ارتفاق لشخص على ما يمتلكه. ومن أمثلتها ايضاً دعوى براءة الذمة.
ويُلاحظ أنه يبقى توثيق سلبي طول الوقتً في جميع ظرف يرفض فيها القضاء دعوى موضوعية أيما كانت. فإذا مناشدة فرد إنفاذ أحدث بدين مُعين، وتلك دعوى تكليف، ورفضت المحكمة الدعوى، فإن حكمها بالرفض يحتوي تقريراً بعدم وجود حق مُعين للمُدعي في مقابلة المُدعى فوق منه.
وبذلك فلا دكان لطلب إيقاف تطبيق حكم قاض برفض الدعوى لكون ذاك القضاء هو قضاء تقريري لا يحتوي تكليف ما وارد تنفيذه بالطريق الجبري.
التقرير الموجب: وقد ترمي الدعوى التقريرية إلى توثيق جيد ومحفز.
والتقرير الغير سلبي ينشأ بتقرير وجود حق أو ترتيب تشريعي مُعين. ومن أمثلة دعوى التقرير الموجب دعوى إثبات الجنسية، وتحتسب تلك الدعوى مقبولة وإن كانت الجمهورية لم ترفض تم منحه المُدعي ما يثبت جنسيته، طالما نهض شك حولها.
حرض القضاء التقريري: يمتلك القضاء التقريري بمُجرد صدوره حجية الموضوع المقضي، وهذا فيما يتعلق لما يتضمنه من تأكيد وجود الصلة التشريعية أو المقر التشريعي أو الحادثة الشرعية، فإذا قضي ببراءة ذمة المدين من دين مُعين، أو ببطلان إتفاق مكتوب من العقود، أو بتقرير أن المُدعي مصري الجنسية، أو بتأكيد أن التصديق على السند هو للمدين أو بأن السند مزور، فإن ذاك القضاء لديه حجية في حين كلف به. ولا يمكن بعده إعزاز دعوى في مواجهة القضاء بما يختص نفس الحق أو الحادثة الشرعية لكن تكون دعوى فرض. مثلما لو قضي بأن التصديق هو للمدين، فإنه يُمكن وفقاً إلى ذاك القضاء التقريري ترقية دعوى للمُطالبة بتأدية الدين. وإذا قضي بصحة تم عقده، فإنه يمكن وفقاً إلى ذاك القضاء إعلاء دعوى للمُطالبة بتأدية الالتزامات الواردة بالعقد. وتكون المحكمة المرفوعة إليها الدعوى – عندئذ – مُقيدة بما قرره القضاء التقريري.
[[ لطفاً، المرجع: “الوسيط في قانون القضاء المدني” – للدكتور العميد/ فتحي والي – الطبعة الثانية 1981 القاهرة – بند 66 : 72 – صـ 131 : 140 ]]
إلا أن القرارات التي تصلح كسندات تنفيذية، هي أحكام “الفريضة” لاغير دون غيرها، أما القرارات التقريرية والأحكام المنشئة فلا تصلح لذا وتكون غير قابلة للتنفيذ. وعلى ذاك فإن الحكم الصادر بصحة الإمضاء لا يعد حكماً بالإلزام وهكذا لا يمكن تأديته جبراً. وايضاً فإن الحكم الصادر بفسخ تم عقده إيجار أو بطلانه أو إبطاله لا يعتبر حكماً بالإلزام فلا يصلح سنداً تنفيذياً لإخلاء العين المؤجرة اللهم سوى إذا تكفل المقال على الالتزام بالإخلاء ولو ضمناً. وأيضا الحكم الصادر بصحة ونفاذ تم عقده بيع لا يعد سنداً تنفيذياً.
وعلى هذا، فالقاعدة المستقرة التي لا مناقشة فيها ولا ضد حولها أن القرارات المعتبرة سندات تنفيذية هي ما تحتوي “الفريضة” بتأدية شيء محدد يتعين على المحكوم أعلاه الإخلاص به عيناً أو نقداً طوعاً أو كرهاً. لأن تلك القرارات هي ما تنشئ للمحكوم له بالفعلً في تصرف الإنتهاج جبراً على المحكوم فوقه.
[[ لطفاً، المرجع: بحث بعنوان “جريمة الامتناع عن تنفيذ الأحكام عمداً” – للمستشار/ زكريا مصيلحي عبد اللطيف – منشور في مجلة إدارة قضايا الحكومة – العدد الثالث – السنة الحادية والعشرون – يوليو/سبتمبر 1977 – ص 18 : 20 ]]
وهدياً بما تتيح، وبما أن الحكم المستشكل في تطبيقه، هو في حقيقته حكم تقريري، بصحة التعاقد، إلا أنه لم يشتمل أي التزام سواء بالتسليم أو بأخذ أعمال نقل الثروة أو أي “التزام” أجدد، وبصرف النظر عن هذا ولقد استخرج المستشكل حياله الأضخم “الصيغة التنفيذية” على هذا الحكم التقريري، وباشر اتخاذ أعمال الأخذ الجبري وفقاً إلى (حكم تقريري بصحة التعاقد)؟؟!!
وبذلك، يتعين تصويب الشأن وتغيير الممارسات بالقضاء بعدم صلاحية السند التنفيذي (في الإشكال الماثل) للتنفيذ الجبري، والمستشكل إزاءه الأضخم هو وشأنه في معيشة بلاغ قضائي حديثة للمطالبة بتأدية الالتزامات الناشئة عن هذا الاتفاق المكتوب أو استلامه أو تسجيله، إذ إن الحكم التقريري فور صحة التعاقد لا تخوله الإتخاذ بأيٍ من هذه الالتزامات عامتها.
لجميع ما تتيح، ولما تتفرج عليه عدالة المحكمة الموقرة من عوامل أصوب وأرشد.
( بنــــــــاءً عليـــــــــه )
تلتمس المستشكلة الحكم لها في نص الإشكال الماثل:
بإنهاء تطبيق الحكم المستشكل في تأديته رقم ……….. تجاري مدني إجمالي حكومة/…… الصادر بجلسة ……………م، المودع ملف الإتخاذ رقم (………………..)، لبطلان النشر والترويج بالسند التنفيذي.
وايضا: بإيقاف تطبيقه مؤقتاً لحين الفصل في نص الطعن بالتفريق (رقم ………. مفاضلة مدني/…..) المقام من المستشكلة طعناً في الحكم المستشكل في تطبيقه.
وايضاً: بإيقاف تأديته لأنه يكون حكماً تقريرياً (وليس حكم إنفاذ)، وهكذا فهو لا يصلح أن يكون سنداً تنفيذياً، وعدم جاهزية الحكم التقريري للتنفيذ الجبري.
مع فرض المستشكل تجاهه الأضخم بالمصروفات ومقابل جهود المحاماة الفعلية.
مع إستظهار مختلَف الحقوق الأخرى للمستشكلة، أياً ما كانت.
Originally posted 2021-12-30 20:48:27.
